「華為事件」國際法相關分析

在中美貿易摩擦背景下，自孟晚舟事件發生以來，華為公司受到一系列來自美國政府的制裁，以及由此引發的一系列西方公司（例如谷歌、ARM公司）暫停對華為業務的技術支持，這一衝突引起了以往中國企業所未曾面對的新的問題。

2019年5月15日，美國總統川普正式簽署《確保信息通信技術與服務供應鏈安全》（Executive Order on Securing the Information and Communications Technology and Services Supply Chain）行政令，同日美國商務部工業安全局（BIS）宣布將華為公司加入其Entity List（實體清單），5月20日給華為頒發了為期90天緩衝期的臨時通用許可證（Temporary General License），以便依賴華為設備提供關鍵服務的美國和外國電信運營商採取適當的長期措施。

一、《確保信息通訊技術與與服務供應鏈安全》行政令法律分析

行政令（Execute order）是美國總統最高行政權的體現，法律雖然為對於行政令的效力、程序等問題作出規定，但根據美國憲法第二條第一款的規定「行政權屬於美利堅合眾國總統」，總統在作出行政令的時候大多數不受國務院的約束。

但若違反了聯邦憲法，也曾有最高法院以侵犯立法權為由認定其無效的情形。

本次行政令的簽發是以「國家緊急情況」為由的，該事由在美國多因戰爭期間、災難等極端事由引起，且因此事由簽發的行政令大部分不受國會的限制，但部分事由仍不能僅憑總統的行政命令就導致國家進入緊急狀態，如戰爭狀態的宣布是必須經國會通過的。

本次國家緊急情況援引的是國際緊急經濟權力法案（「IEEPA」）,對於現有經濟狀況是否達到緊急的程度以及這種程度是否可以不經國會認可而實施都缺乏充足的先例支持，其實施程序及合法性仍有待商榷。

《確保信息通訊技術與與服務供應鏈安全》的內容分為六個部分，第一部分為其實施的範圍，任何處於美國政府司法管轄權項下的個人或相關財產，被禁止涉及以下信息通訊技術或服務的交易（包括收購、輸出、轉移、安裝、買賣和使用）：（1）交易的參與者是私人主體，但受對手國（Foreign adversary）的控制；（2）對美國信息通訊服務有破壞和顛覆危險的交易、對美國重要基礎設施和數字經濟具有巨大負面影響的交易和危害美國或其公民國家安全的交易。

第二部分為授權，該行政令的執行機構主要是美國商務部長(Secretary of Commerce)及其下屬機構，其實施政令的措施包括但不限於終止交易，通過適當的法律法規以及其它任何行政令項下必要的措施。

值得注意的是執行行政令的相關部門擁有較大的行政裁量權，如對於對手國的認定以及交易方是否受對手國控制的認定、授權自己對特定交易進行特殊審查等。

第三部分行政令中的一些概念作出解釋，如「實體」、「對手國」、「信息通訊技術服務」等。

行政令後續部分則是為確保政令實施規定了相關部門的一些職責，如國務卿應當後續對國會作出國家緊急狀態聲明報告，國土安全局和國家知識產權局等部門應當繼續監管可能危害美國國家安全的情形等。

行政令本質上是美國依據國內法採取的單邊制裁行為，以「國家經濟安全」事由採取的制裁措施並不符合WTO國際貿易規則項下的例外情形，畢竟「國家經濟安全」是一個過於主觀的概念，難以構成以威脅國際基本利益為前提的安全例外標準。

但無疑，由於制裁的對象並不是全行業，而是美國商務部根據裁量權製作的「實體清單」中列入的特定企業，所以該項制裁本質上已經違背了國際貿易法中的非歧視原則。

二、 臨時通用許可證的效果分析

5月21日，美國商務部工業和安全局（BIS）在其官方網站發布了一則聲明，宣布將發布一份臨時通用許可證（TGL），修改《出口管制條例》（EAR），使得華為技術有限公司及其68家非美國子公司，能授權特定的、有限的參與涉及出口、再出口和物品轉讓的交易。

許可證於2019年5月20日生效，有效期為90天。

該聲明指出，臨時通用許可證授權對現有網絡的持續運營和支持現有移動服務所必需的某些活動，包括對維持現有和全面運營的網絡和設備的完整性和可靠性至關重要的網絡安全研究。

出口商將被要求保持BIS要求提供的關於其使用TGL的認證。

除TGL明確授權的交易外，任何出口，再出口或國家轉讓受EAR管轄的項目將繼續要求在BIS根據拒絕推定進行審查後授予特殊許可。

該部門將評估是否將TGL延長至90天以上。

商務部長威爾伯·羅斯（Wilbur Ross）表示：「臨時通用許可證使運營商有時間做出其他安排，並為目前依賴華為設備提供關鍵服務的美國和外國電信提供商確定適當的長期措施。

」美國商務部此舉可能主要針對懷俄明和俄勒岡州的部分電信商，這些電信商已經對華為設備形成依賴，如果驟然切斷雙方貿易，可能會導致鄉村偏遠或人口稀少地區網絡中斷。

故此舉可能是為了讓華為及其合作夥伴在此期間內維護支持當前全面運營的網絡和設備，包括軟體更新和補丁，以遵守2019年5月16日或者在這之前簽訂的具有法律約束力的合同和協議。

三、 實體清單的性質分析

美國的實體清單是美國用來維護國家安全利益，管制出口的一個重要手段。

實體清單于1997年2月由美國商務部首次發布，實體清單將那些被認為參與擴散活動的最終用戶記入榜單，以此明確告知出口商，在未得到許可證時，不得幫助這些實體獲取受本條例管轄的任何物項，且向此類實體出口或再出口有關物項不適用任何許可例外的規定。

此次，華為被列入實體清單的執行者是美國商務部下屬的美國商務部工業與安全局（簡稱「BIS」），由BIS負責EAR的實施和執行，在EAR下，購買EAR規定範圍內的出口商品的公司都需遵循EAR的相關規定。

而實體清單的增加最終是由用戶審查委員會（End-User Review Committee）決定，該委員會由商務部、國防部、國務院和能源部的官員組成。

列入和移除實體清單的條件是根據EAR的規定。

EAR的第744部分的第11項列舉了5種可以列入「實體清單」的情況，主要包括：第一，支持參加恐怖活動的人；第二，對於美國國務院認定支持國際恐怖主義的政府起到了幫助作用；第三，通過提供零部件、技術或資金等方式運送、開發、維修、生產常規性武器；第四，通過以下方式阻撓BIS或國防貿易控制委員會進行最終用途審查，如防止訪問、拒絕提供相關信息、提供虛假或誤導性信息等等；第五，參與了可能違反EAR規定的行為，此種行為導致ERC對之前涉及該主體的出口、再出口的審查及頒發許可證的重視，認為在某些情況下拒絕頒發許可證有助於防止違反EAR。

而移除清單的程序比列入要更為複雜，根據EAR第744條附件5規定的ERC議事規則：增加「實體清單」中的主體，多數通過即可；但移除其中的主體，需要委員會全體一致通過，並且ERC的決定是終局的，對此不能提出申訴。

近日，中國對外宣布將建立「不可靠實體清單」制度。

對不遵守市場規則、背離契約精神、出於非商業目的對中國企業實施封鎖或斷供，嚴重損害中國企業正當權益的外國企業、組織或個人，將列入「不可靠實體清單」。

具體措施將於近期公布。

中國建立「不可靠實體清單」制度，主要希望起到以下作用：一是維護中國國家安全，包括經濟安全、科技安全、信息安全、資源安全等;二是保障社會公共利益，維護企業正當權益，防範中國實體在國際經貿活動中遭遇斷供、封鎖等重大風險;三是維護公平合理的國際經貿規則和以規則為基礎的多邊貿易體制，維護全球產業鏈的安全和穩定。

中國建立「不可靠實體清單」制度也是對於美國對華為制裁的一種反擊措施。

四、「華為事件」可能涉及的「長臂管轄」法律問題

長臂管轄是以最低限度的接觸點（聯繫）為理論基礎形成的概念，許多美國國內法通過所謂的「長臂管轄權（long-arm jurisdiction）」來管制外國公司。

當外國公司與美國建立某些直接或間接的運營、合同或商業關係時，往往會觸發這種管轄權。

EAR的長臂管轄來源於15 CFR§734.3 - Items subject to the EAR.與詳細規定美國政府對域外當事人管轄範圍的其他美國法律不同，其關注點在於出口商品本身，著眼於出口商品的「國籍」，以確定外國公司是否受EAR管轄。

由於美國政府認為其管轄權的範圍不僅包括人（person，自然人和實體）還包括財產（property），這就意味著即使某些實體並不處於美國的國土管轄區域，但因為其使用的是美國的技術而生產產品和服務，美國政府認為以其對智慧財產權的管轄為由仍然可以對該實體行使管轄權。

比如英國的ARM公司稱，ARM設計包含「美國原產技術」，因此停止與華為的合作，這便是受到了EAR長臂管轄的影響。

究其根本其實是美國可以通過典型的單邊貿易制裁來迫使外國的公司受其影響，從而達到長臂管轄的效果，這種措施在國際法上很難站住腳。

五、美國商務部的執法依 「EAR」 的內容範圍分析

《出口管制條例》（Export Administration Regulations，下稱「EAR」），EAR的上位法為ECRA。

EAR主要管制軍民兩用物品項目，由EAR管制物品列舉在《商業管制清單》里。

所有能涉及軍用的產品或技術進行出口的美國公司和其海外的子公司或關聯公司，以及其作為技術出口協議的合同方督促其客戶遵守美國相關的法律。

根據美國商務部《出口管理條例》規定，凡在管制清單內的產品或技術，出口都要事先向商務部申請出口許可證。

管制的物項包括以下五方面。

一是在美國境內的所有物項; 二是所有原產於美國的物項，無論位於世界何地; 三是外國製造的產品，但是使用了美國原產貨物、軟體或技術，並且價值達到一定數量比例; 四是外國使用美國原產技術或軟體生產的直接產品; 五是在美國境外的外國設備生產的產品，前提是該外國設備或設備的主要部分是美國原產技術或軟體的直接產品。

管制理由則有11條，分別是反恐、生化武器、控制犯罪、加密物項、飛彈技術、國家安全、核不擴散、地區穩定、供應短缺、計算機和重要物項，並根據擴散風險及戰略布局的角度將出口目的國分為五個組別，A 組有加拿大、德國、法國、 澳大利亞、等，B 組包括希臘、智利、南非等國家，C 組為空白，D 組有以色列、中國、白俄羅斯等國家，E 組包括古巴、伊朗、朝鮮、蘇丹等國家。

作者：黃思圓、董嶺曉、劉佳、梁慧雯、朱德沛、宥華青

指導老師：殷敏